我國《證券法》域外適用規則的解釋論

 　　摘 要：我國《證券法》第2條第4款確立了證券法域外適用規則，確定的管轄權基礎包括保護性管轄和以屬地連接點為基礎的管轄兩個方面，可以適用進取型管轄理論。從解釋論出發：首先是基礎行為，監管機構需要對“在我國境外的證券發行與交易活動”進行法律審查，以確定能夠啟動域外適用規則;其次是作為域外適用核心原則的效果原則，應當從重大性標準、直接性標準和可預見的實質性影響標準等幾個方面進行具體認定;最后是法律后果，具體包括“處理”和“追究法律責任”兩種，證券監管機構有權依據證券法域外適用規則開展相應的調查處理活動，由行為主體承擔相應的法律責任。

　　關鍵詞：證券法域外適用;基礎行為;效果原則;監管合作

　　中圖分類號：DF414文獻標志碼：A

　　DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.11 開放科學(資源服務)標識碼(OSID)：

　　《經濟論壇》(月刊)1987年創刊，是由河北省社會科學院主辦的專業性學術經濟期刊。抓住市場經濟中的熱點、焦點、難點、重點問題，深層次地探討經濟發展和運行中的新趨勢、新觀念、新思路、新方法。

　　2019年修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第2條第4款規定：“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。”至此，我國《證券法》正式確立了域外適用制度。該項制度是與我國證券市場、金融市場的對外開放相匹配的基礎性制度，該制度的確立對跨境資本流動中的風險防控、境內市場秩序維護、投資者保護具有非常重要的意義。針對這一原則性的條款，在其法律適用中會產生諸多疑問，如基本構成要素是什么、各要素應如何認定等。為了確保證券法域外適用規則能夠有效實施，需要從解釋論角度對我國《證券法》第2條第4款進行法律釋義，明確我國《證券法》域外適用的具體法律標準，從完善行政與司法機制、加強跨境監管合作等方面對相應法律后果的實現機制進行全面、體系化研究。

　　2020年4月發生的“瑞幸咖啡事件”，除了美國律師事務所正在推進投資者發動集體訴訟，中國投資者也向“瑞幸咖啡”在中國注冊地(廈門)的法院遞交了申請，事件引起了國內外廣泛關注，該案能否啟動我國《證券法》的域外適用，需要進行具體分析。立法是推進涉外法治的前提，而立法后法律的有效實施同樣重要。為確保我國《證券法》域外適用規則能夠達到預期目標，需要對其進行科學合理的法律釋義以保障其有效實施。

　　一、《證券法》域外適用規則相關概念辨析與管轄權規則

　　在國際上，對于證券領域法的域外適用有著不同理解，存在相關概念的混合使用現象。為了更好地理解和適用證券領域法的“域外適用”規則，需要先對相關概念進行辨析，厘清各術語表達之間的關系。

　　一是域外適用、域外管轄及“長臂管轄”的關系。域外管轄權是國內法域外適用的前提，域外適用則是國家行使域外管轄權的過程和結果。①對于美國向域外擴張其國內法效力的做法，人們常將其稱為美國法律的“長臂管轄”。但從法律角度說，將美國強行向域外擴張其國內法效力的做法稱為美國法律的“長臂管轄”并不準確。其一，兩者適用的領域與調整的關系不同。長臂管轄權一般適用于民事領域，調整的是私法關系;②國內法的域外適用主要涉及公法領域，調整的主要是公法關系。其二，兩者的性質不同。美國法院依長臂管轄權對外國人行使司法管轄權，在絕大多數情況下是民事訴訟原告單方面挑選法院的結果，具有相對被動性。與此不同，美國擴張其國內法的域外適用(域外效力)是其權力機關主動行使公權力的結果，具有明顯的主動性。③

　　“長臂管轄”在美國法學領域是一個頗具爭議和復雜的問題，這導致我國學者在該問題上的理解不一致。④美國學界的代表性觀點認為，“jurisdiction”包括域外管轄權(extraterritorial jurisdiction)、國際管轄權(international jurisdiction)和長臂管轄權(long-arm jurisdiction)三種，其中，長臂管轄權是指法院對不在本地但與本地有某種聯系的主體享有的管轄權。⑤根據國務院2018年發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書的解釋，“長臂管轄是指依托國內法規的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法。近年來，美國不斷擴充‘長臂管轄的范圍，涵蓋了民事侵權、金融投資、反壟斷、出口管制、網絡安全等眾多領域，并在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁。”⑥按照白皮書的理解，長臂管轄權與域外管轄權的含義基本相同，即將國內法適用于域外，這里體現出了“域外適用”與“域外管轄權”“長臂管轄”之間的關系。域外管轄是一國在其域外行使管轄權，包括域外立法管轄、域外執法管轄和域外司法管轄。① 域外管轄不是長臂管轄，因為長臂管轄只是對人管轄權中的一種特別管轄權，強調的是法院管轄誰，法院依據“長臂法規”對非本國居民被告行使司法管轄權。②雖然長臂管轄權與美國向域外擴張其國內法效力(域外適用)的做法在形式上有近似度，但兩者存在本質區別——美國法院依長臂管轄權對于外國人行使司法管轄權。③有學者提出，域外適用中的“域外”是指管轄領域之外。④

　　二是在我國《證券法》域外適用中，對相關概念的理解需要注意幾個要點。首先，如何理解“域外”，即它是僅指本國管轄的地域范圍之外的范圍，還是包括本國管轄范圍之外的其他國家的人、物、行為。例如，如果“外國人”屬于“域外”，那么，《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)，就屬于典型的“域外”適用的法律。⑤與之不同，以《證券法》為例，《證券法》第2條第4款的域外適用條款與《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第2條的域外適用條款具有共同特征，即都是以“效果原則”為標準，適用于“境外”(本國管轄之外)的行為。因此，金融領域法律域外適用中的“域外”應當以“保護性聯系”為原則，按照廣義的理解，“域外”既包括“管轄之外的行為”，也包括“管轄之外的人、物、行為”發生在我國境內的活動。其次，如何理解“域外適用”“域外效力”“域外管轄權”“長臂管轄權”之間的關系。鑒于上文對“域外”作廣義的理解，“域外適用”應當包括“域外效力”。“域外管轄權”是指本國行政機關、司法機關在本國領域外行使權力的能力;“長臂管轄權”是指依據一定的法律規則，對本國管轄領域之外的人、物、行為行使管轄權。由于后者的行使需要依據一定的“管轄法律”，前者的范圍要大于后者。鑒于上述不同術語在國際上還沒有形成較為一致的共識，在中國語境下，“域外適用”所要表達的含義應該包括“域外效力”“域外管轄”及“長臂管轄”，“域外管轄”中沒有法律依據而實施管轄權的情形除外。作出這種解釋的基礎是“保護性聯系”原則，即只要有相應的可域外適用的法律(狹義法律、行政法規、規章及國家間認可的監管類規范性文件)依據，金融監管機構、司法機關都可以行使域外管轄權。

　　三是我國《證券法》域外適用中的管轄權規則。因國內法的域外適用涉及他國的主權，所以，國內法域外適用的基本前提是有域外管轄權的存在，這里需要確定相應的管轄連接點。法律域外適用規則中的管轄連接點是域外適用規則中確定國家域外管轄權的關鍵要素，管轄連接點因法律類型的不同而呈現出多樣化的表現，如國籍、住所、效果、國家安全等。⑥關于我國《證券法》域外適用規則的管轄連接點的具體類型，從目前立法情況看，尚沒有正式的官方解釋。有學者認為，《證券法》第2條第4款實行的是“保護主義原則”，⑦這種觀點與國際法管轄權理論中的“保護型管轄權”基本一致。但也有學者持不同觀點，認為中國法域外適用規則的管轄類型可以分為“以屬人連接點為基礎”“以屬地連接點為基礎”“以保護管轄權為基礎”“以普遍管轄權為基礎”“以多種連接點為基礎”“以新型連接點為基礎”等類型，我國《反壟斷法》第2條的域外適用規則屬于以屬地連接點為基礎的管轄類型。①我國新《證券法》域外適用規則的法律設計與《反壟斷法》基本一致，但在規范設計上還是存在著一定的區別�！斗磯艛喾ā返�2條域外適用的規范表達是“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”，這與我國《證券法》第2條第4款的規定存在差別。后者既包括“擾亂境內市場秩序”，也包括“損害境內投資者合法權益”。所以，兩法在管轄連接點上也可以作不同的法律解釋，“屬地”和“保護性管轄”都可以成為我國證券法域外適用規則中管轄連接點確定的基礎。采用此種方法解釋我國《證券法》域外適用中的管轄規則，與學者提出的“進取型管轄”理論有相通之處。根據該理論：“一國在本國法律體系內確立盡可能廣泛的管轄聯系，尤其是域外管轄聯系和適當的普遍管轄權，并在遵循一定要求和程序的情形下，通過充分發揮管轄權功能的方式，來滿足自身履行國際義務的需要、保護本國國家利益和國民利益的需要，以及對他國事務和國際事務進行適當的、合法性介入的需要。”②進取型管轄與傳統的保守型管轄相對應，強調對管轄連接點的積極運用，以維護國家利益和本國國民利益。我國《證券法》域外適用規則中的管轄權應當理解為既包含保護性管轄，又包括屬地連接點型管轄。從本質看，在同一個域外適用規則的國內法規范中融合了國際公法管轄權和國際私法管轄權，這是管轄權理論應用于實踐的有益探索。

　　二、我國《證券法》域外適用規則中“基礎行為”的解釋

　　根據我國新《證券法》第2條第4款的規定，域外適用規則總體上可以分為三個部分：基礎行為——在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動;核心認定標準——擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益;法律后果——依照本法有關規定處理并追究法律責任。其中，“基礎行為”是指能夠引起域外適用規則中“效果”的行為，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動”就是我國證券法域外適用規則中的“基礎行為”。根據我國新《證券法》第2條第4款的規定，我國新《證券法》域外適用規則突破了舊《證券法》(1998年、2004年、2005年、2013年、2014年)確立的屬地主義原則，新《證券法》可適用于“中華人民共和國境外的證券發行和交易活動”。同時，我國證券法域外適用規則的規范設計具有典型的“原則性”特征，沒有對“中華人民共和國境外的證券發行和交易活動”作出具體解釋說明，證券法域外適用方面缺少豐富的執法和司法經驗。所以，為了確保證券法域外適用規則的有效實施，有必要對“境外的證券發行與交易活動”作出合理解釋。從文義解釋出發，這里應該包括以下兩個方面的內容：

　　一是“境外”的法律解釋，這里的“境外”與“域外”可以作相同理解，應當包括我國領土管轄范圍之外的人、物、行為;同時，我國的港澳臺地區是否屬于“境外”，也需要作出解釋。2021年2月3日起施行的《最高人民法院關于為跨境訴訟當事人提供網上立案服務的若干規定》第1條第2款規定：“本規定所稱跨境訴訟當事人，包括外國人、香港特別行政區、澳門特別行政區(以下簡稱港澳特區)和臺灣地區居民、經常居所地位于國外或者港澳臺地區的我國內地公民以及在國外或者港澳臺地區登記注冊的企業和組織。”2007年《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》(中國證券監督管理委員會令第46號)第44條規定：“境內機構投資者投資于香港特別行政區、澳門特別行政區的金融產品或工具，參照本辦法執行。”同時，根據中國證監會與境外證券(期貨)監管機構簽署的備忘錄，我國臺灣地區、香港特別行政區、澳門特別行政區等地區的監管機構都屬于“境外”跨境監管合作機構。所以，我國證券法域外適用規則中的“境外”應當包括國際法意義上的外國、香港特別行政區、澳門特別行政區和我國臺灣地區。

　　二是我國證券法域外適用規則的實施需要對“證券”“證券發行和交易活動”的認定依據作出解釋。除了“境外”的解釋外，我國證券法域外適用規則中目標公司行為違法性認定的“法律依據”也需要作出解釋。也就是說，“境外的證券發行和交易活動”是按照我國《證券法》認定，還是按照目標公司行為地的法律來認定?如果出現按照行為地法律屬于證券發行與交易活動，而按照我國法律不屬于證券發行和交易活動，但這種行為對我國的市場秩序產生了影響，該如何處理?這是證券法域外適用中需要解決的問題。一方面，每個國家證券法律制度不同，對證券的界定也存在差別。我國《證券法》第2條第4款中的證券應當作廣義解釋，即按照目標公司行為發生地的法律能夠認定為證券的，都可以適用。另一方面，關于證券“發行和交易”的法律界定，此處與證券的界定基本一致，即按照目標公司行為發生地法律能夠認定為證券發行和交易活動的，都可以適用我國的證券法域外適用規則。但是，這里需要注意的是，中國證監會認為境外的證券發行和交易活動擾亂了境內市場秩序時，需要依據中國的法律對是否產生違法后果作出認定。例如，在“瑞幸咖啡事件”中，如果中國證監會對“瑞幸咖啡”實施處罰，必須依照我國證券監管法律的規定進行，而不能以美國證券監管機構對“瑞幸咖啡”的處罰結果為依據。

　　綜上，無論是“境外”的界定，還是“證券發行和交易活動”的認定，本質上都是一個基礎行為的法律認定。此處的法律與引起證券法域外適用規則中“效果”認定的法律不同，后者需要依據中國法律來認定。從本質上分析，這里涉及管轄權的劃分，即證券發行與交易活動等商業行為的認定屬于行為地國家或地區的管轄范疇，而我國證券法域外適用規則啟動中追究違法者的法律責任需要依據我國的法律。以“瑞幸咖啡事件”為例，瑞幸造假行為是否屬于我國《證券法》域外適用規則的管轄范圍?按照上文所述，我國《證券法》域外適用規則的啟動需要具備行為在“境外”“證券”“證券發行和交易”幾個核心要素。“瑞幸咖啡”是總部注冊地在中國廈門市思明區、在美國證券交易委員會登記注冊發行證券的外國公司，“瑞幸咖啡”在證券市場的融資行為發生在美國，所以符合“境外”的要求。截至2020年3月31日，“瑞幸咖啡”在納斯達克全球精選市場發行超過1.08億美元美國存托憑證(America Depositary Shares，簡稱ADS)。①根據美國《證券法》《證券交易法》及相關監管規則的規定，存托憑證屬于證券，應依法開展存托憑證的發行與交易活動。因此，瑞幸造假行為符合我國證券法域外適用規則中“境外”“證券”及“證券發行和交易活動”的標準，該案滿足我國《證券法》域外適用規則中基本行為的要求。同時，中國證監會在對“瑞幸咖啡”違法行為的調查過程中，除了與美國開展跨境監管合作外，主要依據中國法律來認定“瑞幸咖啡”存在何種違法行為。

　　三、我國《證券法》域外適用規則中的效果原則

　　根據我國新《證券法》的規定，域外適用規則采用效果原則，即中國境外的證券發行和交易活動產生了“擾亂境內市場秩序”和“損害境內投資者合法權益”的效果，是啟動我國證券法域外適用的基本標準。此兩項“效果”認定的法律標準和依據，是理解和實施證券法域外適用規則的關鍵。①在既有研究和實踐中，關于證券法域外適用的標準主要有“效果標準”“行為標準”“交易標準”等。②效果標準是指當某一行為對美國證券市場或投資者產生實質性效果時，美國法院對該行為有管轄權;行為標準是根據行為發生地來確定法院的管轄，強調主權國家對發生在其境內的行為具有管轄權;根據交易標準，美國證券法適用于發生在美國境內的證券購買或銷售行為以及相關訴訟涉及在美國證券交易所登記的證券。③交易標準與行為標準相比更加強調證券交易行為的合法性審查，在一定程度上限縮了證券法域外適用的范圍。美國“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”突破了效果標準和行為標準，是采用交易標準的典型代表，該案明確了“反域外適用原則”。在該案中，斯卡利亞法官認為，除非國會明確表示“賦予法律域外效力”，否則我們必須假定它主要與國內條件有關而不具有域外效力。④依據該項新標準，一個國內法規則的適用是否具有域外效力，將取決于該規則的焦點對象是否在美國國內，即在該案中美國證券法發生域外效力的前提，是法律所調整的行為發生在美國國內。⑤交易標準本身也存在適用上的局限，如果證券交易的一部分發生在甲國，另一部分是發生在乙國的非公開交易，此時僅依賴交易標準不能確定適用的界限。⑥我國新《證券法》確立了以效果標準為核心的域外適用啟動原則(效果原則)，該項標準適用靈活，有利于我國市場秩序和投資者的保護。這與我國《反壟斷法》域外適用條款基本上相同，⑦兩部法律在立法技術上均采取了效果標準，實行的是保護主義原則。① 我國證券法域外適用中的效果包括“擾亂境內市場秩序”和“損害境內投資者合法權益”兩種情形，這兩種效果往往相互關聯，滿足其一即可啟動域外適用規則。

　　(一)效果原則在法律適用中的具體認定標準

　　我國新《證券法》的域外適用沒有明確規定“效果原則”的具體認定標準。國際法上的效果原則源于美國的反壟斷法實踐，而后在國內法的域外適用中被廣泛適用和接受。但是，對“效果原則”的具體認定標準并沒有統一的解釋，司法實踐中形成了一個比較公正的、廣為認可的“重大、直接、可預見”標準。

　　1.“重大性”標準

　　在境外的證券發行與交易活動中，“重大性”標準主要是指證券的發行與交易活動對境內的證券市場價格產生了重要影響，或者該行為對眾多境內投資者的權益造成了損害。② 在證券違法行為的認定中，“重大性”常常是案件爭議的核心問題，因為案涉事實是否具備“重大性”特征往往是認定違法行為與投資者損害之間是否存在因果關系的前提。在美國的證券監管與司法實踐中，“重大性”的認定標準主要體現為“理性投資者決策標準”。根據美國證券交易委員會在有關交易法規則中的界定，認定對任何主體提供的信息是否具有“重大性”時，此類具有“重大性”的信息是指極有可能被一個理性投資者在決定是否購買或出售登記的證券時認為重要的那些信息。③ 美國聯邦最高法院在“TSC案”的裁決中認為：“重大性的一般標準是，如果存在一種理性股東在決定如何表決時將考慮其重要性的實質可能性，則一個被遺漏的事實是重大的。”④ 重大性標準在國內的證券違法行為監管與民事訴訟中也是一個關鍵性問題，我國理論界和司法實務界對重大性的認定標準主要體現為“股票價格顯著影響”“對投資者決策產生重大影響”⑤以及“發行人品質不利影響”標準。⑥ 比較中美對重大性的認定標準，總體上看差別不大，多元化標準在實踐中都較為常見。因此，在我國證券法的域外適用中，重大性標準也可以參照上述投資者決策標準，并輔之以“股票價格顯著影響”進行認定。

　　2020年“瑞幸咖啡事件”可能涉及不同國家的投資者，該事件引起了社會各界對證券法域外適用的廣泛關注。2020年4月2日，“瑞幸咖啡”發布公告，承認公司員工存在約22億元人民幣的財務造假行為。⑦根據美國證券交易委員會向紐約南區聯邦地方法院遞交的指控書，“瑞幸咖啡”至少在2019年4月至2020年1月期間，通過三個獨立的購買計劃，利用關聯方創造虛假銷售交易，故意偽造了超過3億美元的零售銷售額。“瑞幸咖啡”的某些員工試圖掩蓋該項欺詐行為，并將公司的費用夸大了1.9億多美元，篡改會計和銀行記錄，以反映虛假的銷售額。①按照美國判例確定的“理性投資者決策標準”，企業財務指標是反映其經營能力的核心要素，是投資者進行投資決策的重要參考指標。“瑞幸咖啡”財務造假的數額巨大，在證據充分的情況下，符合“重大性”的標準。

　　2.“直接性”標準

　　“效果原則”認定中的“直接性”標準是指境外證券發行、交易活動與境內市場秩序破壞、投資者合法權益損害之間存在直接的因果關系。對于證券違法行為認定中的因果關系，一般采用“市場欺詐理論”，②即市場是充分的、健全的、競爭的，投資者出于對市場的信賴作出了投資決定(包括對市場中虛假信息的信賴)，市場欺詐是違法行為對整個市場的欺詐，作為市場參與者的投資者也必然是被欺詐的對象。因此，按照該理論，只要投資者舉證證明信息失真具有重要性，就可以推定投資者損害與欺詐之間存在因果關系。例如，境內投資者是某境外證券交易活動的直接參與者，投資決策依賴的信息對其決策具有重要影響，通常即可推定該項違法的交易活動與投資者的損失之間存在因果關系，符合域外適用中的“直接性”標準，境外證券發行、交易活動與境內市場秩序或投資者損害之間具有直接關聯性。

　　在“瑞幸咖啡事件”中，除了“重大性”標準外，中國投資者要獲得賠償還需要滿足“直接性”標準。2020年7月，中國證監會通報了對“瑞幸咖啡”的最新調查結果：“瑞幸咖啡境內運營主體及相關管理人員、相關第三方公司大規模虛構交易，虛增收入、成本、費用，虛假宣傳等行為，違反了我國《會計法》《反不正當競爭法》的相關規定。”③從中國證監會對“瑞幸咖啡”的這一公開調查結果看，“瑞幸咖啡”在美國納斯達克市場的財務造假行為，并沒有違反我國《證券法》的相關規定，而作為一家總部在我國境內的公司，其行為違反了《會計法》《反不正當競爭法》。這也就決定了，“瑞幸咖啡”的財務造假行為并不一定對我國境內市場秩序造成“擾亂”的結果，即投資者損失(如果可能存在)與“瑞幸咖啡”財務造假行為之間不存在直接因果關系。

　　3.“可預見的實質性影響”標準

　　美國2010年《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》確立了美國證券法域外管轄權啟動的“可預見的實質性影響”標準。根據該法第929P(b)條的規定，美國法院享有域外管轄權的一個基本條件是，“在美國之外發生的行為會對美國產生可預見的實質性影響”。④也就是說，某一個發生在美國之外的行為，根據證據事實可以認定行為主體在作出行為時應當預見該行為能夠對美國帶來實質性的影響，如損害投資者利益、破壞市場秩序等證券欺詐行為。“可預見的實質性影響”標準主要是從行為主體違法性的角度出發，認定“境外的證券發行與交易活動”在其發生時就已經認識到發行或交易行為的違法性并可能造成損害。

　　根據我國證券法的域外適用規則，“可預見的實質性影響”標準可以理解為：某一發生在中國境外的證券發行與交易行為，根據掌握的證據事實，可以認定行為主體在從事證券發行與交易活動時能夠預見其行為可能對中國境內市場秩序或投資者權益造成不利影響。在“瑞幸咖啡事件”中，盡管公司的財務造假行為具有明顯的主觀故意，該種行為會對美國境內投資者權益造成損害，但是否會對中國境內市場秩序或投資者權益造成損害，則需要證明其行為與中國境內市場秩序或投資者權益之間存在直接的關聯性。從目前中國證監會的調查結果看，還不符合“可預見的實質性影響”標準，所以該案并沒有造成我國證券法域外適用規則中“擾亂中華人民共和國境內市場秩序”的結果。但是，“瑞幸咖啡”在境外上市的關聯公司的證券發行與交易行為存在財務造假和不正當競爭行為，有可能將風險傳遞給中國境內公司并產生不良影響。按照上文所述進取型管轄理論，從防控境外風險的角度考慮，作為主要監管機構的中國證監會應當享有域外管轄權，即可以要求“瑞幸咖啡”規范其經營活動。

　　(二)效果原則適用中主體資格的認定

　　效果原則中的“效果”包含境內投資者合法權益損害，即在境外主體的行為是否符合效果原則的認定中，如果境內投資者認為其合法權益遭受損害，需要證明其具備“投資者”的主體資格。如果我國境內投資者通過正規渠道和方式購買證券，其維權中的主體資格通常比較容易認定。但是，在復雜新型的金融產品交易中，主體資格認定可能存在一定難度。例如，“瑞幸咖啡事件”涉中國投資者權益的保護實踐中，還會涉及中國境內投資者主體資格的確定問題。中國境內投資者能否到中國境內法院起訴要求賠償，涉及原告資格的認定。如果中國境內投資者通過合法、正規的途徑購買了“瑞幸咖啡”的證券，那么投資者應當有權提起民事訴訟。但是，就目前的情況來看，中國境內投資者持有的“瑞幸咖啡”證券基本上是通過中介機構購買的。也就是說，中國境內投資者可能涉嫌通過非正式途徑購買涉案證券，此時遭受損失應當如何維權，能否直接到法院提起民事訴訟，則涉及法院對涉外證券民事訴訟管轄權的確定問題。由于我國外匯市場管理制度的特殊規定，從我國現行法律來看，中國境內投資者無法直接購買美國證券市場的證券，除非通過有資質的券商或者開通美國銀行賬戶后通過互聯網平臺，或者通過中介機構來購買。

　　在2020年4月2日“瑞幸咖啡”自曝存在財務造假后，我國境內的一些律師事務所開始征集相關投資者的信息，擬對“瑞幸咖啡”提起民事訴訟。從法院管轄的角度分析，根據《中華人民共和國民事訴訟法》關于涉外民事訴訟特別程序的相關規定，“瑞幸咖啡”的總部注冊地為廈門市，所以廈門市中級人民法院對此有管轄權。廈門市中級人民法院立案庭的工作人員表示：“可以在國內起訴瑞幸咖啡，瑞幸咖啡畢竟是中國企業，如果以瑞幸咖啡為被告還要到美國是沒有道理的。”①但這僅僅是法院管轄的問題，其前提條件還涉及投資者主體資格合法性的認定。如果我國《證券法》及相關監管制度對中國境內投資者購買美國存托憑證作出規定，并可以在境內進行交易，那么中國境內投資者因此遭受損失并依據我國《證券法》提起損害賠償訴訟則存在可行性。所以，盡管“瑞幸咖啡事件”發生后，美國投資者、中國投資者均向相關法院遞交了申請，以維護自身權益，但是就中國境內的投資者而言，能否獲得賠償，還需要結合《證券法》域外適用規則和我國證券民事訴訟的法律實踐進行綜合分析。

　　因此，在未來我國證券法域外適用的實踐中，“效果原則”標準的認定需要考慮多方面因素的影響，認定“效果原則”的上述三項標準還需要監管機構和法院運用行政裁量權和司法裁量權，在總結實踐經驗的基礎上，形成一套體系化的實施標準或指導性案例制度。

　　四、我國《證券法》域外適用規則中“法律后果”要素的解釋

　　違反法律需要承擔不利后果，這既是對違法者的懲罰，也是對同行業從業者的一種警示。根據我國《證券法》第2條第4款的規定，符合“基礎行為”和“效果原則”的要求后，行為主體需要承擔“依照本法有關規定處理并追究法律責任”的后果。因此，《證券法》域外適用規則中需要承擔法律上的不利后果包括“處理”和“追究法律責任”兩種。

　　(一)《證券法》域外適用規則中“法律后果”要素的基本分析

　　我國證券法域外適用規則的法律約束力體現為“依照本法有關規定處理并追究法律責任”的適用問題。從解釋論出發，首先，“依照本法有關規定處理”，按照立法機構專家的解釋，這里主要是指對我國境外證券發行與交易活動中出現的操縱境內證券市場、損害境內投資者合法權益的行為，國務院證券監督管理機構可以依據證券法域外適用規則開展相應的調查處理活動。①中國證監會作為國務院證券監督管理機構，可依據《證券法》第12章規定的“證券監督管理機構”各項職責權限開展監管活動，依法對違法行為采取相應的處理措施。其次，“追究法律責任”主要包括兩方面含義：一方面，對于我國境外證券發行與交易活動中出現的操縱境內證券市場、損害境內投資者合法權益的行為，可以依據我國《證券法》的相關規定(如第3章第3節關于“禁止的交易行為”之規定)，追究違法者的行政責任和刑事責任。另一方面，如果認為境外的證券發行與交易活動損害了其合法權益，境內投資者可以依據《證券法》來維護權益，追究侵權人的民事賠償責任。

　　盡管從解釋論的角度，我國證券法域外適用規則中的法律后果有法可依、內容明確，但是，在涉及管轄權域外適用的跨境監管案件中，我國《證券法》僅僅規定“依照本法有關規定處理并追究法律責任”，并沒有對“如何處理”“如何追究法律責任”作出安排，這使得我國證券法域外適用中法律后果的實現必然會遇到障礙。同時，我國證券法域外適用規則關于“法律后果”的規定也存在一些問題，例如，如何追究相關主體的行政責任(落實跨境執法管轄權)，投資者如何提起民事訴訟，甚至追究刑事責任的具體程序問題�？疾烀绹�證券法的域外適用，主要涉及1933年《證券法》和1934年《證券交易法》，但兩法的規定都較為模糊，是否可以域外適用主要取決于法院的裁判。②2010年美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》明確了證券法域外適用的管轄權問題，但并沒有解釋證券法域外適用的法律規則和法律依據等問題。所以，美國證券法域外適用的具體規則還是以法院的司法裁判和解釋為主，執法部門對可適用的法律條款進行靈活選擇，但這也使得外國實體和個人難以對法律域外適用作出合理預見。①美國法的域外適用規則與其法律傳統、法律實施邏輯相適應，所以，在證券法域外適用規則的實施中，我國法律制度還需要依賴成文法的規定，并輔之以典型判例。

　　(二)我國證券法域外適用中執法管轄權的實施：以“滬港通”為例

　　我國證券法域外適用中，監管機構的執法必然涉及跨境證券執法合作問題。在規則適用方面，《證券法》第2條第4款中“法律后果”的實現，需要結合《證券法》第177條證券跨境監管合作規則來適用。下文擬對立法機構專家在法律釋義中提及的“滬港通”的適用進行具體分析，以更好地理解、明確我國證券法域外適用中行政管轄權的運行與操作。

　　1.跨境證券監管執法合作中的規則解釋

　　我國新《證券法》第177條第1款規定了證券跨境監管合作機制，“國務院證券監督管理機構可以和其他國家或者地區的證券監督管理機構建立監督管理合作機制，實施跨境監督管理”。但同時，立法者對我國證券跨境監管合作也規定了一些限制性條件，根據《證券法》第177條第2款的規定，“境外證券監督管理機構不得在中華人民共和國境內直接進行調查取證等活動。未經國務院證券監督管理機構和國務院有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。”一方面，法律明確規定了我國證券跨境監管合作中絕對的“主權原則”，即境外監管機構不得在我國境內直接進行調查取證活動;另一方面，法律禁止任何單位和個人向境外機構提供證券業務活動相關的文件和資料，如會計賬簿、財務報告等。這就可能導致跨境證券監管合作中出現維護“主權原則”與合作方資料需求之間的矛盾。

　　在跨境證券監管合作的案件中，監管機構之間可以形成聯合調查合作協議。關于跨境證券監管合作中問題的解決，需要跨境各方探索新的方法。例如，2020年“瑞幸咖啡事件”發生后，對在美上市的“中概股”造成了較大影響，因證券監管執法中兩國存在諸多信息共享、信息公開、監管程序等實施機制上的差別，使得中美跨境證券監管執法頻頻受阻。為此，一些中國學者聯合向美國證券交易委員會發出了推進中美跨境監管合作的建議：中美兩國在共同打擊證券侵權行為、維護投資者合法權益方面有著共同的目標和廣泛的合作基礎，中美跨境審計監督合作不存在法律障礙。具體包括中美兩國的合作應相互尊重主權，中美兩國應履行各自的多邊或雙邊跨境監管合作義務，中美可以通過聯合檢查、交換審計工作底稿等方式開展合作，強調證券監管的專業化等內容。②也就是說，跨境雙方監管機構可以把維護“主權利益”與監管資料需求作為達成合作的核心問題，充分提出各自的建議，然后通過“聯合調查合作協議”的方式固定下來。

　　2.“滬港通”背景下證券法域外適用規則中執法權的實施

　　美國證券法域外適用的實踐之所以非常多，是因為在美國證券市場上市的外國公司比較多。反觀我國證券市場的發展，正處于逐步開放階段并取得了一些進展，如“滬港通”“滬倫通”是我國資本市場對外開放的重要內容，對人民幣國際化、提高我國金融市場競爭力具有重要意義。但是，機遇與風險并存，在“滬港通”“滬倫通”的推行中，不排除存在境外機構利用該機制擾亂我國境內市場秩序的情形。為此，應當充分發揮《證券法》新增“域外適用”條款的作用，嚴厲打擊擾亂我國境內市場秩序的違法行為，有效保護境內投資者的合法權益。

　　以“滬港通”為例，根據《上海證券交易所滬港通試點辦法》的規定，滬港通是指滬港股票市場交易互聯互通機制，具體指兩地投資者委托本所會員或者聯交所參與者，通過本所或者聯交所在對方所在地設立的證券交易服務公司，買賣規定范圍內的對方交易所上市股票，滬港通包括滬股通和港股通兩部分。這就是通常所說的內地A股與香港特別行政區跨境證券交易機制。其中，滬股通是指投資者委托聯交所參與者，通過聯交所證券交易服務公司，向本所進行申報，買賣規定范圍內的本所上市股票。中國證監會于2016年查處了首例“滬港通跨境操縱案”，唐某博等人在關聯案件中非法獲利近3億元;在整個案件的查處過程中，中國證監會與香港特別行政區證券監管機構根據相關法律及合作協議積極進行跨境監管執法合作，彼此建立了充分的信賴。盡管內地與香港在首例跨境操縱案中開展了有效的監管執法合作，但也暴露出了監管合作中的一些難題，如在認定名義持有證券賬戶的權益性質方面，兩地有著不同的界定。

　　在我國《證券法》域外適用中涉及“滬港通”的案件時，按照《證券法》第2條第4款的規定，境外的證券交易活動，擾亂我國境內市場秩序，損害投資者合法權益的，依照本法處理并追究法律責任。從證券市場交易規則的角度考慮，香港特別行政區的證券交易應當屬于“境外”證券交易。所以，境外的投機者、不法勢力借助“滬港通”對我國境內證券市場的證券實施交易行為，擾亂市場秩序，損害投資者合法權益的，要適用《證券法》處理。在具體操作方面，應注意以下四點：第一，需要我國的證券監管機構(中國證監會)對涉嫌違法的交易行為開展調查，調查要依據我國境內證券違法行為調查的法律和規則給予當事人充分申辯的權利。第二，要及時與香港證券監管機構進行調查合作，中國證監會派監管人員進駐香港證券監管機構，香港證券監管機構根據監管合作框架，為大陸證券監管機構提供必要的監管協助。第三，中國證監會根據掌握的證據情況，應當對違法行為作出行政處罰決定書，香港特別行政區根據監管合作框架承認與執行該行政處罰決定書。第四，從投資者保護的角度出發，境內投資者可以在上海金融法院提起民事訴訟，請求損害賠償，如果被告在大陸有可供執行的資產，境內投資者可以申請屬地法院執行。

　　五、結論

　　《證券法》域外適用制度的確立，豐富了我國金融法域外適用的“制度工具箱”，對完善我國金融法律體系、維護市場秩序、保護投資者合法權益具有重要意義。我國《證券法》第2條第4款的規定具有“原則性”特征，為了確保證券法域外適用規則的有效實施，需要對其進行合理的法律解釋。我國證券法域外適用規則的設計，充分考慮到了國家利益、社會公共利益、投資者合法權益的保護，其確定的管轄權類型既包括保護性管轄，也包括以屬地連接點為基礎的管轄，可以適用進取型管轄理論進行解釋。在具體規則層面，我國證券法域外適用規則包括“基礎行為”“效果原則”和“法律后果”三部分內容。“效果原則”可以從“重大性”“直接性”和“可預見的實質性影響”等三項標準進行認定;“基礎行為”的內容涉及“在我國境外證券發行和交易活動”的認定，是域外適用規則啟動的前提，其認定的依據應是行為地國(地區)法律;“法律后果”包括“處理”和“追究法律責任”兩個方面，重點涉及跨境執法管轄、司法管轄的規則和邏輯。在執法中，應當結合《證券法》第177條的規則，探索有效的跨境執法合作機制;在司法中，應當依托我國現有兩家金融法院，積累和創新涉眾多投資者保護的訴訟經驗。以解釋論的立場，系統、全面分析和研究我國證券法域外適用規則中的具體要素，可以為該項制度的有效實施提供有力保障。

《我國《證券法》域外適用規則的解釋論》

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